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Collectivité : appréciation de l’urgence d’un recours engagé par un conseiller municipal

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Les conseillers municipaux ont la possibilité d’exercer des recours de pleine juridiction devant les tribunaux administratif tant au fond qu’en référé.

Ainsi, un conseiller municipal qui estimerait qu’une délibération octoyant un marché public est susceptible de préjudicier gravement aux intérêts communaux est fondé demander la suspension de l’exécution de la décision dont il entend demander l’annulation.

Encore faut il qu’il démontre l’existence d’une atteinte grave et immédiate aux intérêts défendus par les membres de l’organe délibérant auquel il appartient.

« 7. Considérant que les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales qui a conclu un contrat administratif, ou qui se trouve substitué à l’une des parties à un tel contrat, sont recevables à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de celui-ci, dès lors que ce recours est exercé dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées relatives à sa conclusion, et peuvent l’assortir d’une demande tendant, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative , à la suspension de son exécution ; que, pour apprécier si la condition d’urgence est remplie, le juge des référés peut prendre en compte tous éléments, dont se prévalent ces requérants, de nature à caractériser une atteinte suffisamment grave et immédiate à leurs prérogatives ou aux conditions d’exercice de leur mandat, aux intérêts de la collectivité ou du groupement de collectivités publiques dont ils sont les élus ou, le cas échéant, à tout autre intérêt public ;

8. Considérant que si une atteinte suffisamment grave et immédiate aux intérêts défendus par les membres de l’organe délibérant d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales est susceptible d’être caractérisée lorsque le coût des travaux qui font l’objet d’un marché public risque d’affecter de façon substantielle les finances de la collectivité ou du groupement concerné et que l’engagement des travaux est imminent et difficilement réversible, les requérants, qui se bornent à observer que le contrat a été conclu pour un montant supérieur d’environ 17 % à l’estimation initiale, n’apportent aucun élément de nature à établir l’existence d’un tel risque ; que, par ailleurs, la circonstance que le contrat ait été conclu par la communauté de communes Centre Dombes avant que celle-ci ne fusionne, avec deux autres communautés de communes, au sein de la communauté de communes de la Dombes, et que, par suite, cette dernière soit tenue d’exécuter un contrat sur lequel elle ne s’est pas prononcée, découle de l’application des règles relatives aux fusions d’établissements publics de coopération intercommunale et ne saurait, dès lors, être regardée comme portant une atteinte grave et immédiate aux intérêts défendus par les membres du conseil communautaire de la communauté de communes de la Dombes ; qu’enfin, à supposer que le choix de recourir à un marché de conception-réalisation ait été en l’espèce illégal, une telle illégalité ne saurait être regardée, par elle-même, comme constitutive d’une situation d’urgence au sens de l’article L. 521 1 du code de justice administrative ;

9. Considérant qu’il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur l’existence de moyens propres à susciter un doute sérieux quant à la légalité de l’acte attaqué, que la demande de M. R…et autres doit être rejetée ; » (Conseil d’État, 7e et 2e chambres réunies, 18 Septembre 2017 – n° 408894)

Jérôme MAUDET

Avocat au barreau de NANTES

Marchés publics : l’entreprise peut actionner les autres participants devant le juge administratif

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Si les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire du marché que dans l’hypothèse ou celle-ci justifie, soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat, soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique, la question de la recevabilité des demandes dirigées contre les autres participants aux opérations de construction devant le juge administratif s’est posée à plusieurs reprises.

Schématiquement, la question était de savoir si l’entreprise qui recherche la responsabilité du maître d’ouvrage peut également, dans le cadre de la même instance portée devant le juge administratif, rechercher la responsabilité des autres entreprises malgré l’absence de lien contractuel entre lesdites entreprises.

Les réponses données à cette question par les juges du fond étaient jusqu’alors contradictoires.

Certaines juridictions admettaient de telles demandes, tandis que d’autres avaient effet décidé de renvoyer les intervenants à mieux se pourvoir devant le juge judiciaire pour les demandes étrangères à celles formulées contre le maître d’ouvrage.

Le Conseil d’Etat vient de trancher dans le sens de la simplicité et admet désormais la recevabilité des demandes formées devant le juge administratif contre les différents participants à une même opération de construction :

« 2. Considérant que, dans le cadre d’un contentieux tendant au règlement d’un marché relatif à des travaux publics, le titulaire du marché peut rechercher, outre la responsabilité contractuelle du maître d’ouvrage, la responsabilité quasi-délictuelle des autres participants à la même opération de construction avec lesquels il n’est lié par aucun contrat de droit privé ;

3. Considérant que, pour rejeter comme irrecevables les conclusions indemnitaires que, en plus de leur demande, dirigée contre la maître d’ouvrage et tendant, sur le terrain contractuel, au règlement du marché, les sociétés Eurovia Champagne-Ardenne et SCREG Est ont présentées en première instance contre le maître d’oeuvre et le titulaire de la mission  » ordonnancement – pilotage – coordination « , la cour administrative d’appel de Nancy a relevé que si, dans le cadre d’un contentieux tendant au règlement d’un marché relatif à des travaux publics, le titulaire du marché peut appeler en garantie des tiers au contrat, il n’est pas recevable à demander à titre principal la condamnation de tiers, sur le terrain quasi-délictuel, à réparer les préjudices qu’ils lui ont causés, sans tenir compte du fait que ces tiers participaient à la même opération de travaux ; qu’il résulte de ce qui a été dit au point 2 ci-dessus qu’elle a ainsi, en jugeant que les différentes conclusions des sociétés Eurovia Champagne-Ardenne et SCREG Est n’entretenaient pas entre elles un lien suffisant, commis une erreur de droit et une erreur de qualification juridique ; que, dès lors, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, son arrêt doit être annulé en tant qu’il rejette comme irrecevables les conclusions indemnitaires dirigées par le groupement des entrepreneurs contre les sociétés Barbosa Vivier Architectes et Artelia Bâtiment et Industrie ; » (Conseil d’État, 7ème / 2ème SSR, 05/06/2013, 352917)

Jérôme MAUDET

Avocat spécialiste en droit public

Concession d’aménagement : le candidat doit justifier de ses capacités

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Par un arrêt du 12 novembre 2015, le Conseil d’Etat a sanctionné l’attribution d’une concession d’aménagement à un candidat qui n’avait pas transmis ses références dans le cadre de son offre.

Le juge administratif a en effet considéré que la collectivité à l’origine de la consultation n’avait pas été en mesure de vérifier de manière effective les références du candidat :

« 2. Considérant qu’aux termes de l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme, dans sa version applicable au litige :  » L’Etat et les collectivités territoriales, ainsi que leurs établissements publics, peuvent concéder la réalisation des opérations d’aménagement prévues par le présent code à toute personne y ayant vocation. L’attribution des concessions d’aménagement est soumise par le concédant à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. (…)  » ; qu’aux termes de l’article R*. 300-8 du même code :  » Le concédant choisit le concessionnaire en prenant notamment en compte les capacités techniques et financières des candidats et leur aptitude à conduire l’opération d’aménagement projetée, après avoir engagé librement toute discussion utile avec une ou plusieurs personnes ayant remis une proposition  » ;

3. Considérant, en premier lieu, qu’il résulte des dispositions précitées que le concédant doit tenir compte des capacités techniques et financières des candidats à l’opération d’aménagement ; que s’il a la faculté de demander à un candidat, dans le respect du principe d’égalité, de compléter son dossier afin qu’il puisse justifier de ses aptitudes, ainsi d’ailleurs que le prévoyait l’article 5 du règlement de consultation de l’opération litigieuse mis au dossier du juge du fond, il ne peut légalement sélectionner l’offre d’un candidat n’ayant pas justifié de ses capacités ; que par suite, en jugeant que le concédant pouvait sélectionner un candidat qui n’a pas justifié de ses capacités techniques et financières, la cour administrative d’appel de Marseille a commis une erreur de droit ; » (CE, 12 novembre 2015 n°386578)

La collectivité ne peut donc pas se contenter de la notoriété du candidat qu’elle retient.

Elle doit procéder à une vérification minutieuse des références et des capacités techniques de l’entreprise qui soumissionne.

Jérôme MAUDET

Marchés publics : extension jurisprudentielle du délit de favoritisme

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L’article 432-14 du Code pénal dispose que :

 » Est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. « 

Poursuivis sur ce fondement les prévenus, ont soulevé de manière habile que le principe de la légalité des délits et des peines impose une interprétation stricte de la loi pénale ce qui interdit l’application extensive de la loi pénale, notamment, par analogie.

En l’espèce, ils estimaient que le délit de favoritisme prévu par l’article 432-14 du code pénal réprime les actes contraires aux seules dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

Selon eux, en refusant d’annuler les mises en examen des demandeurs du chef du délit de recel de favoritisme alors qu’en l’absence de toute référence à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, le principe d’interprétation stricte de la loi pénale interdisait d’étendre l’application des dispositions de l’article 432-14 du code pénal à la répression de contrats qui ne sont ni des marchés publics, ni des délégations de service public, la chambre de l’instruction a violé les textes susvisés.

La Cour de cassation en a décidé autrement.

En effet, par un arrêt du 17 février 2016, la Chambre criminelle est venue confirmer que ces dispositions s’appliquent à l’ensemble des marchés publics et non pas seulements ceux régis par le Code des marchés publics.

 » Attendu que, pour écarter le moyen de nullité pris de ce que l’article 432-14 du code pénal ne s’applique qu’aux marchés régis par le code des marchés publics, l’arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, la cour d’appel a fait l’exacte application de l’article 432-14 du code pénal ;

Qu’en effet, il résulte des termes de cet article qu’il s’applique à l’ensemble des marchés publics et non pas seulement aux marchés régis par le code des marchés publics, lequel a été créé postérieurement à la date d’entrée en vigueur dudit article dans sa rédaction actuelle ; que ces dispositions pénales ont pour objet de faire respecter les principes à valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; que ces principes, qui constituent également des exigences posées par le droit de l’Union européenne, gouvernent l’ensemble de la commande publique ; qu’il s’en déduit que la méconnaissance des dispositions de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, et, notamment, de son article 6, qui rappelle les mêmes principes, entre dans les prévisions de l’article 432-14 susmentionné ;  » (Cass. Crim, 17 dfévrier 2016, pourvoi n°15-85363)

Jérôme MAUDET

Avocat au barreau de NANTES

Contrats publics : conséquences pécuniaires de la résiliation d’une délégation de service public

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Par un arrêt du 4 mai 2015, le Conseil d’Etat est venu rappeler que le délégataire d’un service public qui voit son contrat résilié est fondé à demander l’indemnisation des biens de retour non amortis.

La circonstance qu’au terme de l’exploitation le délégataire n’aurait vraisembablement pas été en mesure d’amortir lesdits biens compte tenu du caractère assurément déficitaire de l’activité est inopérante :

« 2. Considérant, d’une part, qu’après avoir relevé que la commune avait mis fin à l’exécution de la convention du 12 janvier 2006 portant aménagement et exploitation des remontées mécaniques au motif tiré de ce qu’elle pouvait en constater la  » caducité  » dès lors que la société n’avait pas satisfait à l’exigence de justification d’une caution bancaire, la cour a jugé que la commune n’avait pas procédé à sa résiliation ; qu’en statuant ainsi, alors que la commune avait, ce faisant, mis fin à l’exécution du contrat pour un motif tiré du non respect de stipulations contractuelles par la société, la cour a dénaturé les clauses du contrat relatives à sa  » caducité  » ;

3. Considérant, d’autre part, que, pour refuser de faire droit à la demande d’indemnisation de la part non amortie des biens de retour, la cour a également jugé que la société n’établissait pas qu’eu égard au caractère structurellement et lourdement déficitaire de l’exploitation de la remontée mécanique en l’absence de réalisation des autres équipements de la station, l’indemnisation de la valeur non amortie des biens qu’elle demandait excèderait la valeur actualisée des pertes d’exploitation qu’elle aurait dû subir de manière prévisible pendant toute la durée de la convention ; qu’en statuant ainsi, alors qu’en cas de résiliation d’une délégation de service public avant son terme et quel qu’en soit le motif, le délégataire a droit à être indemnisé de la valeur non amortie des biens de retour, la circonstance que l’exploitation de la délégation aurait été déficitaire pendant la durée restant à courir de la convention étant à cet égard inopérante, la cour a commis une erreur de droit ; » (Conseil d’État, 7ème / 2ème SSR, 04/05/2015, 383208)

Rappelons au passage que les biens de retour sont ceux affectés à l’exploitation du service et indispensables à celle-ci. Ils reviennent obligatoirement à la collectivité délégante au terme du contrat.

Ils diffèrent donc des biens de reprise qui sont utiles mais non indispensables au fonctionnement du service public et demeurent la propriété du délégataire en fin de contrat.

Jérôme MAUDET

Avocat

 

Marchés publics : Comment s’apprécie la spécialisation de l’avocat ?

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La refonte du régime des spécialisations des avocats a permis d’améliorer l’accès des avocats à une mention de spécialisation en remplaçant l’examen théorique prévu par un contrôle des connaissances portant sur la pratique professionnelle et d’autre part, de favoriser la lisibilité pour le public de compétences acquises au sein d’une liste renouvelée de mentions de spécialisation, arrêtée par le Conseil national des barreaux.

L’objectif de la réforme était de maintenir un niveau élevé d’exigence et d’instaurer une obligation de formation continue renforcée.

La mention de spécialisation est donc un gage pour le client que l’avocat est bien spécialiste de la matière concernée.

Dans le cadre des procédures d’appel à concurrence, les collectivités sont fondées à exiger des garanties quant à la compétence des candidats tout particulièrement en droit public.

Les règles de la commande publique exigent toutefois que les candidats soient mis sur un pied d’égalité.

Le titulaire d’une mention de spécialisation ne peut ainsi pas être favorisé si le réglement de la consultation n’impose pas que les candidats justifient de l’obtention de ce césame.

Par un arrêt confirmatif du 21 avril 2015, la Cour administrative d’appel de Nantes a censuré un marché public passé par une collectivité au motif que celle-ci avait évincé un candidat qui ne justifiait pas, par la production de certificats de spécialisation, sa « qualification d’avocat spécialisé en droit public ».

En substance, les juges ont considéré que dans la mesure où l’avis d’appel à concurrence prévoyait que les candidats pouvaient justifier par plusieurs moyens leur compétence en droit public, la collectivité ne pouvait pas écarter une offre au seul motif que le candidat n’était pas titulaire du certificat de spécialisation.

« 3. Considérant que les marchés passés en application du code des marchés publics sont soumis aux principes qui découlent de l’exigence d’égal accès à la commande publique, rappelés par le II de l’article 1er de ce code ; que les marchés passés selon la procédure adaptée prévue à l’article 28 du même code sont soumis aux dispositions de son article 1er, comme tous les contrats entrant dans le champ d’application de celui-ci ; que, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que, dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée des candidats doit alors également porter sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères ; qu’il appartient au pouvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ; que, lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il lui appartient, y compris lorsqu’il met en oeuvre une procédure adaptée sur le fondement de l’article 28 du code des marchés publics, d’assurer l’information appropriée des candidats sur les critères de sélection de ces candidatures dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que cette information appropriée suppose que le pouvoir adjudicateur indique aussi les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures ; que, par ailleurs, si le pouvoir adjudicateur entend fixer des niveaux minimaux de capacité, ces derniers doivent aussi être portés à la connaissance des candidats ; que cette information appropriée des candidats n’implique en revanche pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en oeuvre des critères de sélection des candidatures ;

4. Considérant que l’avis d’appel public à la concurrence indiquait, d’une part, sous la rubrique  » Autres renseignements demandés  »  » Qualification d’avocat spécialisé en droit public ou en droit de l’environnement français exigée « , tout en précisant que  » Les candidats pourront justifier de leur compétence par tous moyens, y compris des références détaillées « , et d’autre part que les offres seraient évaluées sur le critère du prix, pondéré à hauteur de 55%, et sur celui de la valeur technique, à hauteur de 45% ; que l’article 5 du règlement de consultation prévoyait que la valeur technique serait analysée  » au regard d’une note méthodologique détaillant : – la méthode de travail proposée (sur 2 points), – l’équipe dédiée au marché (sur 8 points)  » ; qu’il résulte de l’instruction, notamment du rapport d’analyse des offres, que le pouvoir adjudicateur n’a attribué à la SELARL S. qu’une note de deux sur huit au sous-critère de l’équipe dédiée au marché en se fondant exclusivement sur la circonstance que les avocats affectés n’avaient pas justifié détenir le certificat de spécialisation délivré par l’ordre des avocats ; que l’appréciation de la valeur de l’équipe dédiée au marché ne pouvait se réduire à ce seul élément ; que les membres de l’équipe affectée par la SELARL S. justifiaient par ailleurs de leur compétence et spécialisation en la matière par leurs titres, leurs publications et leur expérience professionnelle ; qu’ainsi la communauté urbaine la communauté urbaine Le Mans métropole a donné à la détention de ce certificat de spécialisation une importance excessive et a commis une erreur manifeste d’appréciation ;

5. Considérant qu’il ne résulte pas de l’instruction que l’annulation du marché litigieux porterait une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants ; que, dans ces conditions, eu égard à la nature et à la gravité de l’irrégularité entachant la procédure de passation de ce marché, qui affecte le choix du cocontractant, la communauté urbaine Le Mans métropole n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a annulé le marché qu’elle a signé avec le cabinet X. et associés ; » (Cour Administrative d’Appel de Nantes, 4ème chambre, 21/04/2015, 13NT01943)

Jérôme MAUDET

Avocat